İşlerin stajiyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma:

Madde 46 – (Değişik : 2/5/2001 - 4667/32 md.)

Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir.

HAKİM : HALİT UYSAL (38382)

Muteriz Av. Adnan Özdemir’ in 11.10.2001 tarihli İzmir C. Başsavcılığı’ nın, soruşturma aşamasının gizliliği gerekçe gösterilerek evrak üzerinde inceleme yetkisi verilmeyen 2010/86507 sayılı soruşturma dosyasının kendisinin avukat olması sıfatıyla incelemeye sunulmasına karar verilmesi talepli dilekçesi incelenmekle;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 46. Maddesinin 2. Fıkrasında “avukat ve stajyer vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, 1136 sayılı Yasanın 46. maddesinde düzenlenen bu hükmün, savcılık dosyalarına teşmil edilmediği görülmektedir. Ancak bu maddedeki incelemenin dava ve icra dosyaları için geçerli olduğu, soruşturma dosyaları için geçerli olmadığı ve 5271 ceza muhakemeleri kanununun 157. Maddesi olan “Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmünce soruşturma dosyalarının esasen gizli olduğu anlaşılmaktadır. Gizliliğin amacı, suçun işlenmesinden kamu davası açılıncaya kadar geçen sürede şüpheli veya şüphelilerin hızlı ve doğru bir şekilde tespiti, firarların önlenmesi, suçla ilgili delillerin toplanması ve kamu davasının temelini teşkil eden hazırlık soruşturmasının eksiksiz yapılmasıdır.

Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi başlıklı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddesine göre“(1) müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” hükmü uyarınca avukatın şüpheli ve sanık bakımından müdafi, katılan bakımından ise vekil olarak adlandırılmıştır. Ceza Muhakemesi Yasası’ na göre müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, vekil ise katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade eder.

5271 sayılı CMK’ nın 153. Maddesinde müdafiin dosya inceleme ve dosyadan örnek alabilme hakkı düzenlenmiştir. Halbuki, müdafi olmadan sadece avukat sıfatıyla soruşturma dosyasını inceleme ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Soruşturmanın gizliliği 5271 sayılı Yasanın 157. maddesi uyarınca temel ilke olmakla birlikte, kimi hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın talebi ile Sulh Ceza Hakimi’ nin kararı ile dosya ile ilgili kısıtlamanın getirilebileceği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 153/2. maddesi olan“ Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’ nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.” Hükmü ile öngörülmektedir.

Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri kalem hizmetlerinin yürütülmesi usul ve esaslarını belirlemek amacıyla çıkartılan Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi” başlıklı 45. maddesinin 2. fıkrasında müdafiinin soruşturma evresinde, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakını inceleyebileceği, 3. Fıkrasında mağdur veya şikayetçinin vekilinin soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriğini inceleyebileceği öngörülmüştür.

Müdafilik sıfatı şüphelinin avukatı müdafi olarak kabul ettiğini bildirdiği anda kazanılan ve başkaca hiçbir usul ve merasime gerek olmayan bir sıfattır. Yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı temsil eden avukatlık mesleğinin icrasında dosya incelemek günlük bir uğraş olup, avukatların dosya incelemelerinin kimi zorlaştırıcı şartlara bağlanması, avukatların her gün bu sorunla yüz yüze gelmeleri anlamına gelecektir. Savunma hakkı kutsaldır ve adil yargılanma hakkının temel unsurudur. Savunma hakkının sınırlarını da ancak yasa hükümleri çizer. Uygulama ile bu hakkın sınırları çizilemez. Bu bağlamda müdafi, vekaletname aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma aşamasının her aşamasında, tüm evrakı inceleyebilir, örnek alabilir, şüpheli veya sanıklarla görüşebilir, ifade ve sorguda bulunabilir, her türlü hukuki yardım yapabilir. Soruşturmanın her aşamasında müdafiin, şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak tanındığına göre, müdafiin dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı açıktır. Bu nedenle, avukatlardan biri, on binlerce dosya arasından, belli bir dosya numarasını ve dosyanın taraflarını belirtmek suretiyle bir soruşturma dosyasını incelemek için başvuruyorsa, artık incelemeyi talep eden avukatın o dosyanın tarafları ile ilgisinin bulunduğu kabul etmek ve güvenmek gerekir. Dosyanın incelenmesi konusunda kısıtlama yoksa, Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin yürütülmesine dair yönetmeliğin 45. maddesinin son fıkrasınca“ soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet Savcısı huzurunda incelenir.”

Avukatlık kanunu 2. maddeye göre “ avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarını tam olarak uygulanmasını, her derece yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.” Denilerek kanunun özünde avukatlara dosya inceleme yetkisi verildiği görülmektedir.

Avukatlık kanunun 34. maddeye göre “ avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’ nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Avukatlık Kanunu’ nun 57. maddesi olan “ görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” Hükmü ile hakimlik ile eş tutulan avukatlık bir güven mesleğidir. Bu nedenle, gerek avukatlık kanunu gerekse Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları, avukatı, etik ve mesleki sorumlulukları bakımından sıkı denetime almıştır. Yasa koyucu avukata güvensizliği düşünmemiş, avukat olmayı sıkı koşullara bağlamış, mesleki yetkilerin kötüye kullanması durumunu ise ağır şekilde cezalandırmıştır. Avukatın her incelediği dosyada vekalet sunmasının mümkün olmadığı, dosyayı inceledikten sonra çeşitli sebeplerden dolayı vekalet almaktan vazgeçebileceği, avukat alamayacağı bir dava için vekalet sunarsa taraflara boş yere masraf yaptıracağı ve üstlenemeyeceği bir iş için avukatın hukuken sorumlu olacağı ve gereksiz bir vergi yükümlülüğü altına girerek mağdur olacağı, Türkiye Barolar Birliği’ nin her yıl yayınlamış olduğu tarifeye göre avukat danışma hizmeti, dosya inceleme, dilekçe yazma, vekaletle dava alma vs. hizmetlerin ayrı ayrı ücrete tabi olduğu bu açıdan bakıldığında Savcılığın ret işleminin avukatın çalışma hak ve özgürlüğünü kısıtladığı düşünülmektedir.

Her avukat, vekalet sunmaya gerek duyulmadan gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. İnceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. Maddesindeki deyimiyle kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilememiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına yasal olarak olanak yoktur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ nun 153/2. maddesine göre “ müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet Savcısı’ nın istemi üzerine, Sulh Ceza Hakimi’ nin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.”Hükmü uyarınca her ne kadar dosya inceleme talebinde bulunan Avukat Adnan ÖZDEMİR’ in müdafi olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmemiş ise de dosyayı inceleme isteminin soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokmayacağı, çünkü soruşturmanın güvenliğini tehlikeye sokma durumunda savcının, Sulh ceza Mahkemesi’ nden gizlilik kararı alması gerektiği, ancak Savcılığın böyle bir gizlilik kararı talebinde bulunmadığı, bu nedenlerle Mahkememizce Anayasa’ nın 36. Maddesinde yer alan hak arama hürriyeti, insan hakları Avrupa sözleşmesinin 6. Maddesinde yer alan Adil yargılanma hakkı, avukatlık kanunu ve ceza muhakemeleri kanununa bağlı olarak avukatın, soruşturma dosyasını “gizlilik kararı yoksa” vekalet koymadan incelemek hakkına sahip olduğu kanaatine varıldığından muterizin itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM :

1-Muterizin avukat sıfatıyla İzmir C. Başsavcılığı’ nın 2010/86507 sayılı soruşturma dosyasının incelenmesine karar verilmesi talebinin hukuka uygun olduğu kanaatine varıldığından talebin

2-Kararın taraflara tebliğine,

Evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda itirazı kabil olmak üzere karar verildi. İtiraz süresinin 7 gün olduğu, İzmir Asliye Ceza Mahkemesi’ ne dilekçe ya da zabıt katibine yapılacak beyan ile itiraz edilebileceği belirtildi. 17.01.2011

KATİP 67948 HAKİM 38382